تاریخ حکایت دارد که از قرنها پیش مردم نیکوکار ایران بخشی از اموال خود را برای امور خیریه از قبیل تاسیس مدارس و بیمارستانها و معابد و کمک به مستمندان و بیماران اختصاص می دادند و در ایران بل از اسلام موقوفانی برای نگهداری معابد و آتشکده ها وجود داشت که قسمت هایی از آن ها هنوز در شهرهایی مانند یزد و کرمان در دست زرتشتیان باقی و دایر است و موقوفات مربوط به مراسم کهنبار از آن جمله است.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در حقوق انگلوساکسون نهادی به نام تراست وجود دارد که به موجب آن مالی در اختیار شخصی معینی می گذارند تا عواید آن را صرف احتیاجات دیگران کند. شخص صاحب اختیار را امین یا وصی و استفاده کنند را مستفید یا مستحق می نامند و امین حق انتقال عین مال به غیر یا استفاده شخصی را آن را ندارد. هدف از این نهاد حمایت از بیوه و اطفال مالک مال یا انجام کارهای عام المنفعه است. نوع اول موقت و نوع دوم می توان موقت یا همیشگی و حائز شخصیت حقوقی باشد و اگر جهت آن منطقع باشد ، عواید آن به صورتی که به غرض ملک اصلی نزدیکتر باشد مصرف می شود و مالک می تواند حق انحلال آن را برای خود حفظ کند. ^[۴۸]
در نظام کلیسا نهادی به نام مؤسسه وجود دارد که مخصوص معابد است و دارائی آن به تملک مدیر موسسه در نمی آید. موسسه شخصیت حقوقی مستقلی جدا از شخصیت موسس و مدیران احراز می کند و عوایلد مال صرف امور کلیسا می شود.
در آلمان با توجه به مواد ۸۰ تا ۸۹ قانون مدنی نظام ویژه ای وجود دارد که شابهت به وقف دارد و مجموعه ای از اموال به هدف خاص یاختصاص می یابد. و موسسه ای مستقل به وجود می ورد که خود موسسه مالک اموال محسوب میشود لیکن ایجاد شخصیت حقوقی برای آن منوط به موافقت دولت است. ممکن است مال برای مدت معینی و یا تا انقراض نسل به خانواده ای اختصاص یابد و بسته به نظر مالک ممکن است برای استفاده اولاد ذکور یا اناث یا هر دو نسل منظور شود. به هر حال مال قابل انتقال به غیر حتی به ورثه نیست و فقط درآمد آن متعلق به منتفعان است. در صورتی که مصرف مال برای غیر محصورین یا مصالح عمومی باشد ، مطابق قانون ، نظارت مقاوم های عمومی لازم است. ^[۴۹]
در حقوق سویس وضع شباهت به حقوق آلمان دارد لیکن با توجه به مواد ۸۰ و بعدِ قانون مدنی ، ایجاد این بنیاد موکول به اذن دولت نیست اما دولت در اداره و مصارف عمومی نظارت دارد. البته در مورد بنیادهای خانوادگی و مذهبی نظارتی ندارد و از این حیث شباهت بیشتری با حقوق ایران دارد.
در برزیل طبق مواد ۲۴ تا ۳۰ قانون مدنی بنیادهایی شبیه سویس پیش بینی شده است.
در فرانسه نوعی از تصرفات مالی وجود دارد که شبیه وقف اولادی است و مال محبوس خانوادگی^[۵۰] نامیده می شود. نهاد دیگری نیز وجود دارد و آن اختصاص مال معینی برای همیشه جهت اعمال خیر است ، که گاهی مصرف آن برای مراسم دعا جهت آرامش روح مردگان و یا برای هدف عمومی و احداث بیمارستان و مدرسه است. این نهاد با اجازه دولت دارای شخصیت حقوقی می شود.
گفتار دوم : تاریخچه وقف بعد از اسلام
وقف در صدر اسلام وجود داشت و دکتر محمد عبیدالکبیسی می گوید در کتاب مغازی واقدای امده است که نخستین موقفه در اسلات موقوفه «مخیریق» بوده است. در کتاب «الطبقات الکبری» تالیف ابن سعد گفته شده است که در سال سوم هجرت که پیامبر (ص) قصد حرکت به سوی جنگ احد داشت ، مردی از احبار یهود مدینه به نام «مخیریق» یا «سلام بن مشکن نضیری» همراه لشکر اسلام از شهر خارج شد و گفت اگر مراجعه نکردم اموالم در اختیار حضرت محمد (ص) باشد تا طبق دستورات خدایش عمل کند. این مرد در جگ احد کشته شد و به دستور پیامبر در کنار قبرستان مسلمین دفن گردید و اموالش در اختیار پیامبر قرار گرفت که از آن جمله «حوایط سبعه» بود که بعدها به «حوایط النّبی» معروف شد. این باغدها هفتگانه عبارت بود از صافیه و برقه و دلال و میثب و اعواف یا عواف و مشربه امّ ابراهیم و حسنی و علاوه بر اینها قلاع ثلاثه (کتیبه – طیخ – سلالم) و به نقلی فدک و ثلث و اتدی القری نیز از جانب ایشان وقف گردید.
در کتاب الکامل فی اللغه و الادب از ابونیزر روایت شده است که یک روز علی (ع) میز وی امد و بعد از صرف طعام کلنگ برداشت و به طرف چشمه رفت و سخت مشغول کار شد تا آن که آب فراوان بیرون آمد و بعد فرمود خدایا گواه باش که این چشمه «صدقه مبتوله» است و به دستور حضرتش وسائل کتاب آوردم و چنین نویست: «بسم الله الرحمان الرحیم – علی، عبدالله و امیرمؤمنان دو مزرعه ابی نیزر و بقیبغه را برای فقران مدیرنه و ابن السبیل صدقه قرار داد تا خداوند قیامت چهره او را حرارت آتش مصون دارد؛ فروخته نمی شود ، بخشیده نمی شود تا به دست وارث هستی برسد».
دکتر محمد عبیدالکبیسی در کتاب احکام وقف در شریعت اسلم ترجمه احمد صادقی گلدر می گوید که عمربن خطاب در وقف نامه خود مقرر کرده بود : «… برای فقرا ، خویشاوندان ، بندگان ، راه خدا ، مهمان و ابن السبیل ، متولی نیز می تواند طبق متعارف از عواید موقوفات استفاده کند و یا به فقیری از دوستانش بدهد…».
در همین کتاب آمده است که ابوطلحه به دستور پیامبر (ص) مالی را بر اشخاص معین از خویشان خود وقف کرد و حضرت فرمود : «اجعلها فی قرابتک فی حسان بن ثابت و ابّی بن کعب». ^[۵۱]
در کتاب مذکور نیز نقل شده که زبیر خانه های خودش را برای دختران مطلقه اش وقف کرد و شرط نمود که به موقوفه ضرر نزنند و کسی با آنان کار نداشته باشد (غیر مضّره ولا مضّربها).
بعدها این روش خداپسنرانه ادامه یافت و اصحاب و تابعیت یکی پس از دیگری برای تاسی به سنت نبوی و جلب مرضات الهی اموالی را در راه خدا و یا برای اقربا و ذریات وقف می نمودند که از جمله علی (ع) و عمر و ابوبکر و عثمان و زبیر و معاذبن جبل و زیدبن ثابت و سعیدبن ابی وقاص و عمروبن عاص و حکم بن حزام و عایشه و صفیه و جابرین عبدالله انصاری بودند.
در دوران بنی امیه و بنی عباس وقف گسترش پیدا کرد و موقوفاتی برای تاسیس مراکز علم و تامین زندگی محصلین و مدرسین و خدام و ایجاد معابد و کتابخانه ها در نظر گرفته شد و بعدها برای اداره موقوفات «دیوان اوقاف» به وجود آمد.
در دولت عثمانی در سالهای ۱۲۷۴ و ۱۲۸۰ و ۱۲۸۷ هـ . ق قوانینی برای اداره کردن اوقاف تصویب شد و قلمرو اوقات وسعت یافت که می تواند منشأ قوانین بعدی به حساب آید. ^[۵۲]
مبحث سوم : ارکان وقف
گفتار اول : واقف
ماده ۵۷ ق.م. می گوید: «واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است» :
الف- راجع به صدر ماده توضیح داده می شود که طبق قاعده کلی هر مالکی می تواند ملک خود را وقف نماید و در مورد این که آیا وقف فضولی جایز است یا خیر و اشخاص می توانند بدون داشتن نمایندگی از مالک مال وی را وقف نمایند یا خیر اختلاف نظر است :
امام خمینی در تحریر الوسیله مساله پنجم از ابتدای کتاب وقف می گویند : در مورد این که عقد فضولی در وقف جایز است یا خیر محل خلاف و اشکال است و جریان آن بعید نمی باشد لیکن احوط خلاف آن است و به طوری که ملاحظه می شود ایشان نظر قطعی و فتوای صریح نداده اند^[۵۳] و علامه حلی در تذکره به همین نحو توقف اختیار کرده است. ^[۵۴]شهید اول در متن لمعه^[۵۵] و محقق حلی در شرایع^[۵۶] وقف فضولی را غیر نافذ می دانند که با اجازه مالک صحیح خواهد شد. شهید ثانی در شرح لمعه بر هر دو نظر استدلال و اضافه کرده است که اگر قصد تقرب را در وقف لازم ندانیم ، وقف فضولی بی اشکال است.^[۵۷]
از نویسندگان دکتر امامی^[۵۸] و دکتر کاتوزیان^[۵۹] و حایری شاه باغ^[۶۰] وقف فضولی را جایز می دانند و دکتر جعفری لنگرودی جایز نمی داند.
ظاهر ماده ۵۷ ق . م. موهم این است که وقف فضولی جایز نیست ولی بعضی معتقدند که ماده مذکور ناظر به شرایط صحّت وقف صحیح است و از وحدت ملاک ماده ۶۵ همان قانون استفاده می نمایند که وقف فضولی غیر نافذ است و با اجازه مالک صحیح می شود.
به عقیده نگارنده چون طبق نظر فقها «وقف» عنواناً فک ملک است به علاوه فرضاً که قصد قربت شرط نباشد حداقل باید قصد احسان و نیکوکاری موجود باشد ، این امر با امکان فضولی بودن عقد وقف منافات دارد زیرا عقود فضولی پس از تنفیذ اثر به گذشته دارد ، در حالی که در هنگام عقد ، قصدی از ناحیه مالک نبوده است و ماده ۶۵ ق.م. هم منصرف از مورد است و لذا وقف فضولی صحیح نخواهد بود.
آنچه فوقاً گفته شد بر مبنای نظر کسانی است که وقف را «عقد» می دانند ولی آنان که وقف را «ایقاعات» می شمارند ، مسلماً فضولی بودن وقف را جایز نمی دانند.
چنانچه در یک عقد مملوک و غیر مملوک از ناحیه واقف وقف شود به مستفاد از ملاک ماده ۲۵۶ ق . م عقد وقف نسبت به مملوک صحیح و نسبت به غیر مملوک باطل خواهد بود.
ب- راجع به قسمت دوم ماده ۵۷ تضیح داده می شود که چون وقف در اموال خود دخالت می کند و مجاناً فک ملک می کند ، به طور مسلم باید دارای اهلیت قانونی که برای معاملات لازم است باشد ، یعنی صغیر (اعم از ممیز و غیر ممیّز) و محجور (اعم از مجنون و سفیه) نباشد و بدیهی است وقف کردن مجنون ادواری در حال افاقه به مستفاد از ماده ۱۲۱۳ ق.م. صحیح است مشروط بر این که افاقه او مسلم باشد.
محجور به طور عموم که اهلیت استیفاء برای وقف کردن ندارد اهلیت تمتع را نیز در این مورد نخواهد داشت زیرا وقف کردن اموال محجور از ناحیه نمایندگان قانونی به غبطه وی نیست و از حدود اختیارات آنان خارج است.
تاجرورشکسته نیز به مستفاد از مواد ۴۱۳ و ۵۵۷ ق.ت. نمی تواند مال خود را وقف کند و اقدام او باطل خواهد بود.
به نظر می رسد حکم قصد واکراه و اشتباه و اضطرار در وقف همان است که در سایرعقود جریان دارد و در مواد ۱۹۱ – ۱۹۵ – ۱۹۹ – تا ۲۰۹ ق.م. تعیین تکلیف شده است.
فقها غالباً مسلمان بودن واقف را شرط نمی دانند و کافر می تواند طبق مقررات اسلام یا مذهب خود مالش را وقف کند لیکن در این مورد به بحث «جهت وقف» که بعداً ذکر خواهد شد بایستی توجه گردد.
گفتار دوم : موقوف علیه
بند اول : منتفعین از موقوفه
در وقف خاص ، موقوف علیهم ممکن است اشخاص معین و محصوری باشند که در عرض یکدیگر یا در طول هم به ترتیب از منافع عین استفاده می کنند. این اشخاص امکان دارد از اعضای یک خانواده باشند که در نسلهای متوالی و به تبعیت هم حق انتفاع می یابند مانند وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل همچنان که امکان دارد عنوانآنها به دلیل سمتی که پیدا می کنند متوالیاً به وجود آید مانند کارکنان یک موسسه معین یا یکی از بقاع متبرکه لیکن در وقف عام موقوف علیه یا بخشی از جامعه است که قبل احصاء نمی باشد مانند طلاب علوم دینی و یا این که جهات است مانند مشاهد مشرفه و مدارس و مساجد و یا مصالح عامه است مانند ساختن پلها و راه ها و کاروانسراها و یا عزاداری ائمه معصومین؛ بنابراین در این گونه موارد موقوف علیه تحت عنوان «کلی» در می آید مانند بیماران و بیمارستانها و دانشجویان و غیره.
این تقسیم بندی چه از نظر اداره کنندگان موقوفه و چه از نظر شرایط موقوف علیه دارای آثار است ، مثلاً در وقف عام محلوظ بودن عنوان کافی است هر چند موقوف علیهم در آن هنگام وجود نداشته باشند. مثلاً اگر شخصی مالش را بر بیماران سرطانی شهر خود وقف نماید لزومی ندارد که در آن موقع چنین بیماری وجود داشته باشد به خلاف وقف خاص که موقوف علیه در وقف ایجاب وقف باید به وجود آمده باشد.
۱- به مستفاد از مواد ۴۵ و ۶۹ و ۷۰ ق.م. در وقف خاص لازم است که موقوف علیه هنگام عقد یعنی در وقف ایجاب موجود باشد و تاریخ قبول یا قبض مناط نیست و اگر ابتدای وقف منفصل از زمان ایجاب باشد وجود موقوف علیه در ابتدای شروع وقف شرط می باشد مانند آن که کسی خانه خود را ابتدای سال آینده که فرزندش به دنیا خواهد آمد برای او وقف کند که در این صورت وجود فرزند در آن زمان کافی برای صحّت وقف است. در مورد وجود موقوف علیه به موارد زیر توجه شود :
الف- ماده ۴۵ ق.م. هر چند در بحث حق انتفاع آمده است لیکن از وحدت ملاک آن می توان در مورد وقف هم استفاده نمود. ماده نامبرده می گوید: «در موارد فوق حق انتفاع را فقط درباره شخص و یا اشخاصی می تواند برقرار کرد که حین ایجاد حق مزبور وجود داشته باشند ولی ممکن است حق انتفاع تبعاً برای کسانی هم که در حین عقد به وجو نیامده اند برقرار شود و مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها حق زایل می گردد».
ب- ماده ۶۹ ق.م. می گوید: «وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود»:
اولاً – این ماده ضمن آن که لزوم موجود بودن موقوف علیه را تایید می کند ، به طور استثنا وقف بر معوم به تبع موجود را جایز می شمارد. منظور از «مَن تَبع» کسی است که بعداً از موجود به وجود می آید مانند آن که کسی مالی را برای برادرش که وجود دارد وقف کند و مقرر دارد که پس از برادرش اولاد او به ترتیب نسل از موقوفه منتفع شوند در حالی که هنگام وقف کند و مقرر دارد که پس از قوت او اولاد خواهرش از آن منتفع گردند در حالی که هنوز خواهرش اولاد ندارد ، به لحاظ این که اولاد خواهرش «مَن تَبَع» برادرش نمی باشند و از او به وجود نمی آیند نسبت به آن وقف باطل خواهد بود.
ثانیاً – با توجه به مراتب فوق برای صحت این گونه وقف کافی است که موقوف علیه هنگامی که حق انتفاع به او تعلقمی گیرد ، موجودد باشد و ضرورتی ندارد که هنگام عقد هم موجود باشد و بنابراین طبقه موجود موقوف علیهم واسطه حمل این حق به معدوم که بعداً موجود می شود خواهند بود و نباید بین موقوف علیه موجود و موقوف علیه معدوم که بعداً به وجود خواهد آمد انقطاع زمانی صورت گیرد.
ثالثا – فقها اتفاق نظر دارند که وقف بر معدوم بودن آن که «من تبع» موجود باشد باطل است ، و چه واقف در هنگام عقد بداند که موقوف علیه وجود ندارد و چه گمان کند که زنده است و بعد معلوم شود در آن هنگام موجود نبوده است ، در هر حال وقف باطل خواهد بود.
رابعاً – بعضی از نویسندگان و فقها از جمله مرحوم حائری شاه باغ می گوید : اگر کسی وقف کند بر معدوم و پس از آن بر موجود مانند آن که وقف کند بر شخصی که فوت شده است و پس از آن بر اولاد او که زنده اند ، وقف منقطع الاول و باطل است و اگر وقف کند بر موجود و پس از آن بر معدوم و بعد از آن بر موجود مانند آن که مالی وقف کند بر شخصی که زنده است و پس از آن بر پدر آن شخص که فوت کرده است و بعد از آن بر اولاد آن شخص که زنده هستند ، وقف منقطع الوسط و نسبت به موجود مرتبه اول صحیح و نسبت به وسط و مابعد آن باطل است زیرا انقطاع وسط باعث انقطاع ما بعد هم میشود. محمد بروجردی عبد نیز بر همین عقیده است. ^[۶۱]
ج- ماده ۷۰ ق.م. می گوید «اگر وقف بر موجود و معدوم معاً واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.» از قید «معاً» در این ماده معلوم می گردد که اگر وقف بر موجود و معدوم در عرض هم واقع شود ، بطلان وقف در مورد معدوم سرایت به موجود نمی کند و به عبارت دیگر عقد واحد به عقد متعدد ، منحل می شود.
۲- گفته شد که در وقف خاص وجود موقوف علیه هنگام ایجاب وقف لازم است ، و این مساله می تواند مطرح گردد که آیا «حمل» موجود شناخته می شود یا خیر؟ بعضی از نویسندگان مانند محمد بروجردی عبده و مصطفی عدل مساله را مسکوت گذاشته و بعضی مانند دکتر امامی^[۶۲] و دکتر کاتوزیان^[۶۳] وقف را صحیح می دانند.
برخی از فقها وقف بر «حمل» را باطل می دانند ، مثلاً محقق در شرایع^[۶۴] می گوید: «لو وقف علی معدوم ابتداءً لم یصح کمن وقف علی من سیولد او علی حمل لم ینفصل». علامه حلّی در تذکره^[۶۵] به استدلال این که حیات حمل متیقن نیست آن را جایزه نمی داند .
سید محمد جواد حسینی عاملی در مفتاح الکرامه^[۶۶] و محمد حسین نجفی در جواهر الکلام^[۶۷] و شهید ثانی در مسالک^[۶۸] نیز بر همین عقیده اند لیکن استدلال بعضی بر این است که حمل در حکم معدوم است و بعضی می گویند حمل دارای اهلیت تملک نیست. امام خمینی نیز در تحریر الوسیله^[۶۹] وقف بر حمل قبل از تولد را صحیح نمی داند. طباطبایی در عروه الوثقی در یک بحث کلی حمل را مانند طفل شیرخوار موجود می داند.
می توان گفت و قف به معنی تملیک مال به موقوف علیه نیست بلکه منظور انتقال بردن از مال است و چه مانعی دارد که حمل پس از تولد از مال موقوفه منتفع گردد و چون پس از زنده به دنیا آمدن مانند انسانهای دیگر است نمی توان گفت که قبل از تولد به منزله معدوم است و یا قابلیت تملک را ندارد.
ماده ۹۵۷ ق.م. می گوید: «حمل از حقوق مدنی متمتتع می گردد مشروط بر این که زنده متولد شود» و چون «موقوف علیه» واقع شدن یک نوع حقوقی مدنی است لذا حمل می تواند موقوف علیه قرار گیرد مشروط بر این که زنده متولد شود؛ در نتیجه تا زنده متولد نشود حق انتفاعی که برای او معین شده مشروط و معلّق است.
به طوری که می دانیم قانونگذار مدنی در ماده ۸۵۱ مقر نموده است که حمل می تواند موصی له واقع گردد و در ماده ۸۷۵ پیش بینی نموده است که حمل می تواند وارث باشد و در ماده ۱۲۷۰ حمل مقرله واقع می شود و در تمام موارد این حق ناظر به موردی است که حمل زنده به دنیا آید هر چند فوراً پس از تولد بمیرد ، لیکن باید متذکر شد که چون در وصیت و ارث و اقرار ، حمل به طور مشروط مالک می شود لذا زنده متولد شدن وی کاشف از این است که از هنگام فوت موصی یا مورث یا تاریخ اقرار مالک شده است. اما در مورد وقف چون حمل مالک نمی شود و حق انتفاع او از زمانی است که متولد شده است لذا منافع بین زمان وقف تا زمان تولد متعلق به خود واقف است و چون تا زمان تولد وقف تحقق پیدا نکرده است واقف می تواند تا این زمان از وقف رجوع کند و در زمان تولد است که مال حبس و فک ملک می گردد و قبل از ان مال در ملکیت واقف است.
۳- فقهای حنفی و شافعی و حنبلی وقف بر حمل را که مستقلاً صورت پذیرد باطل می دانند لیکن مالکیه و زیدیه آن را صحیح شمرده اند اما اگر وقف بر حمل به تبع موجود باش فقهای مذکور آن را صحیح می دانند. ^[۷۰]
یکی دیگر از شرایط موقوف علیه این است که وی بتواند شرعاً و قانوناً صاحب حق انتفاع شود ، بنابراین به همان نحو که کافر نمی تواند مالک قرآن گردد حق انتفاع از آن را هم نخواهد داشت زیرا یکی از آثار مالکیت این است که صاحب حق بتواند از مال منتفع گردد. همچنین اگر موقوفه ملک مزروعی باشد تبعه خارجه نخواهد توانست موقوف علیه واقع شود زیرا طبق قانون مصوب ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ تبعه خارجه نمی تواند در ایران ملک مزروعی داشته باشد و هر چند در این جا هم موقوف علیه مالک رقبه مورد وقف نمی شود لیکن چون مبنای حکم این است که حاکمیت سیاسی و اقصتادی دولت ایران بر سرزمین خود حفظ شود لذا وقف املاک مزروعی بر خارجیان نیز هما ننتایج نامطلوب سیاسی و اقتصادی را که در مورد مالکیت مطرح است در بر خواهد داشت؛ اما اگر وقف بر عناوینی شود که خارجی هم مصداق آن قرار گیرد مانعی نخواهد داشت مانند وقف بر زائرین آستان قدس رضوی و یا نمازگزاران مسجد گوهرشاد.
۵- وقف بر بقاغ متبرکه را نمی توان گفت وقف بر ابنیه و ساختمان است که قابلیت تملک را ندارد بلکه در واقع امر وقف بر مصالح عمومی و امور خیریه است به همان نحو که وقف برای حمایت از حیوانات در واقع امر بر بریات است.
محقق در شرایع می گوید : وقف بر مصالح عامه مانند مساجد و پلها صحیح است زیرا در حقیقت وقف بر مسلمین است که در مصالح خاص مصرف می شود.