آنکه در حقوق مدنی، نیت سوء و خلاف اخلاق که به جهت نامشروع معاملات تعبیر می شود، برای تحقق بطلان عمل حقوقی کافی است، ولی در حقوق کیفری، صرف نیت و اراده خلاف اخلاق، جرم نیست بلکه تظاهر عملی و بیرونی آن مستوجب مجازات خواهد بود.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

قواعد اخلاق حسنه نیز مانند مقررات حقوقی، مبنی بر مصالح کل جامعه بوده و هدف نهایی آن حفظ منافع عمومی و نظام اجتماعی است. میان دو مفهوم فوق الذکر، نسبت تباین بر قرار نیست تا آنها را به طور کلی از هم جدا به حساب آوریم، بلکه باید گفت که اخلاق حسنه را در برابر حقوق بگذاریم زیرا با وجود تأثیر اخلاق در حقوق، استقلال قواعد مربوط به آن دو قطعی است. هرچه که داخل در قلمرو حقوق نبوده ولی دادگاه ها مکلف به کنترل آنها باشند مربوط به اخلاق حسنه خواهد بود. اما نظم عمومی مافوق حقوق و اخلاق محسوب می شود و ناظر به مقررات هردو آنها می باشد.
با این تفاسیر می توان اخلاق حسنه را دسته ای از قواعد اجتماعی (اعتقادات عمومی) که در بیرون از قلمرو حقوق اعم از قانون یا عرف و عادت وجود دارند و در عین حال برای تنظیم زندگانی جامعه و وصول به مقصد حیات اجتماعی با حقوق همکاری می نماید.
گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای این گونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی آورد.(جعفری لنگرودی،۱۳۴۰،ص۲۴۰) ولی، گروه دیگر، که ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است، به عنوان ویژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی اصولی را بوجود می آورد که اخلاق در آن باره حکمی ندارد. پس، احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است با هیچیک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر کدام قلمرو ویژه ای می یابد که، در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر، جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،صص۱۲۴و۱۲۵)
با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می زند و هیچگاه حقوق نمی تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست: بدین تعبیر که، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امکان دارد، قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند بنظر نیاید.
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد تا برای اخلاقی کردن قراردادها پا را از متون قوانین فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که نمی توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت نیز گروهی از نویسندگان بر آن شده اند تا تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند: «مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است».
۱-۸-۱ تمیز اخلاق حسنه
در این باره نیز باید گفت، بی تردید افکار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیک و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت هایی که در جامعه ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه های فراوانی از سنت ها و قواعد وجود دارد که در زمانی محترم و در زمان دیگر نکوهیده بوده است. پس، اثر زمان و مکان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انکار کرد. ولی، این حقیقت را نیز به تجربه در می یابیم که بسیاری از قواعد، به حکم عقل و وجدان، از دیر باز لازمه نیکوکاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته های دور تا کنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پای بند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تعلیم های مذهبی است و هیچ منصفی نمی تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انکار کند. چنانکه، امروز در کشور ما، هاله ای از اخلاق اسلامی بر هر چه «اخلاق» می نامیم سایه افکنده است.(مرسلی،۱۳۸۹،ص۳۳)
مذهب نیز به مرور زمان با سنت های ملی در می آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می کند و آرمان های فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم ترکیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم های مذهبی و داوری های عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می دهد. دادرس آنچه را که این عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسی می کند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می دهد که آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است ؟
دادرس نگهبان اخلاق است و باید مانع از تجاوز مردم به این اصول مقدس شود، نه اینکه در تجاوز نیز پیرو آنان باشد. پس، نباید نقش او را به کشف عقیده اکثر مردم محدود کرد.
۱-۸-۲ قراردادهای مخالف اخلاق
مخالفت قرارداد با اخلاق ممکن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی باشد (مانند خود فروشی یا پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیکن در عمل کمتر اتفاق می افتد که اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز کنند و نفوذ تعهدهای خویش را به خطر اندازند. بحث درباره غیر اخلاقی بودن پیمانها بیشتر جایی به میان می آید که موضوع آن مشروع است، ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است: مانند اینکه مالکی خانه خود را برای ایجاد قمار خانه یا فاحشه خانه اجاره می دهد یا می فروشد؛ قراردادی که موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیر اخلاقی است.
مواد ۹۷۵ قانون مدنی و ۶ قانون آیین دادرسی مدنی برای ابطال قراردادهایی که جهت نامشروع دارد کافی است. ولی، بیم از بازرسی خواست های اشخاص بوسیله دادرسان، بسیاری از نویسندگان را بر آن داشته است تا کاوش درباره مقصود پنهانی دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجی را، هر چند که نامشروع باشد، در آن انکار کنند: پس، بعضی گفته اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاکمیت اراده مبالغه نکرده اند و تنها اعتقاد دارند که دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد کند و بعضی دیگر این قید را نیز رها کرده اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را کافی می دانند.
تفصیل این بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسی باید کرد و تنها یادآور
می شویم که ماده ۲۱۷ قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته است. بموجب این ماده: «در معامله لازم نیست که جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»
باید دانست که اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه رویدادهای اجتماعی است. بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی که احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید چنین پنداشت که اخلاق در روابط مالی و تعهدهای مدنی نقشی ندارد. زشتی خوردن مال دیگران از راه های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست اندازی به مال دیگران و ده ها قاعده حقوقی دیگر در جامعه ما ریشه های اخلاقی و مذهبی دارد و همه مصداق های آن را در قوانین نمی توان یافت.(مرسلی،۱۳۸۹،ص۳۶)
سوالی که مطرح می شود این است که: بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه ای وجود دارد؟ آیا این دو مفهوم از یک جنس هستند با دو چهره گوناگون، یا در برابر هم استقلال دارند؟
در پاسخ باید گفت که اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است. با آن که منظور نهایی اخلاق، ساختن انسانی منزه و پارسا است و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچگاه بی نیاز از اخلاق نبوده است، زیرا در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی، ناگزیر است که پاره ای از قواعد اخلاقی را حمایت کند. گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای اینگونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی به حساب آورد، ولی گروه دیگری که ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است با عنوان ویژه (اخلاق حسنه) مورد استناد قرار می‏گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی، اصولی را به وجود می‏آورد که اخلاق درباره آن حکمی ندارد. پس احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است، با هیچ یک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر کدام قلمرو ویژه ای می‏یابند که در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر باید جداگانه مورد توجه قرار گیرند. با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می‏زند و هیچگاه حقوق نمی‏تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتناء بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست، بدین تعبیر که آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید.(کاتوزیان،۱۳۹۰،ص۱۸۳)
مطلب دیگر، این است که آیا مقررات مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه جزو مقررات امری می باشند؟
قواعد و مقررات آمره، احکام و ضوابطی هستند که قانونگذار به عنوان دستور و تکلیف بیان و اعلام می کند. این مقررات ممکن است جنبه امری داشته باشد و یا به شکل نهی و منع اعلام گردد. رعایت قوانین آمره مورد توجه قانونگذار بوده و به هیچ وجه اجازه داده نمی شود که اراده افراد از دایره آن تخطی کند، زیرا تخلف طرفین قرارداد از این محدوده موجب بطلان قرارداد و بی اعتباری آن خواهد بود. درنتیجه مقررات مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه به طور مسلم جزو مقررات امری هستند؛ ولی تمام مـقررات آمره جنبه نظم عمومی و اخلاق حسنه را نـدارد. اگـر چـه بـسیاری از استادان حقوق به طور صریح قائل به چنین تکلیفی نشده اند و در بحث مربوط به حدود آزادی اراده، بیشتر متوجه نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشند.
۱-۹ اصل بودن نظم عمومی در حقوق خصوصی
در نظر اکثر حقوقدانان مفهوم نظم عمومی در حقوق عمومی ، اصل و در حقوق خصوصی استثاء است. این تئوری گرچه ظاهراً مقبول به نظر می رسد، اما با واقعیت اجتماعی مطابقتی ندارد. زیرا در حقوق خصوصی مقررات زیادی مانند قوائد مربوط یه مالکیت و احوال شخصیه و ادله اثبات دعوی وجود دارند که غیرقابل تخلف محسوب می شوند و افراد نمی توانند جز با اجازه قانون برخلاف آن رفتار نمایند. پس نمی توان گفت که نظم عمومی به طور کامل در حقوق خصوصی استثناء به شمار می رود. آنچه مسلم است این است که نظم عمومی فقط در آن قسمت از حقوق خصوصی که ناظر بر معاملات و قراردادها است، استثناء محسوب است ولی در سایر موارد اعم از حقوق عمومی یا خصوصی اصالت دارد.
نظم عمومی مخصوص یک رشته از حقوق نیست، بلکه در تمام رشته های حقوقی اعم از عمومی یا خصوصی وجود دارد. این نظریه ، امروزه پذیرفته شده و رویه قضایی نیز فرقی میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی نگذاشته است.
همین که عمل حقوقی کسی با مقررات راجع به نظم عمومی مخالفتی داشته باشد، باطل و فاقد نتیجه است، خواه آن مقررات مربوط به حقوق عمومی باشد یا حقوق خصوصی.
اما وجوه تمایزی میان نظم عمومی حقوق عمومی و نظم عمومی و حقوق خصوصی موجود است، نظم عمومی در حقوق عمومی اصیل و مثبت است، ولی نظم عمومی در حقوق خصوصی استثناً و منفی است. در حقوق عمومی ، نظم عمومی صراحتاً و به عنوان یک اصل اقتضاء دارد که اعمال مردم و سازمان های دولتی همیشه و حتماً موافق تشریفات و مقررات آن انجام گیرد و تخلف از آن معمولاً با خوردهای کیفری و انظباطی همراه باشد. اما در حقوق خصوصی ، همین که عملی مخالف نظم عمومی نباشد، صحیح تلقی می گردد. نقش نظم عمومی در حقوق عمومی مانند نقش یک فرمانده و آمر، لکن در حقوق خصوصی به مانند یک سرباز مدافع و مأمور است. (احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۷۹)
کاپیتان^۱ در کتاب مقدمه حقوق مدنی می نویسد: « نظم عمومی یعنی نظم در دولت یعنی ترتیب تاسیسات و سازمان قواعدی که برای اجرای وظایف دولت ضروری است. کلمه نظم عمومی نشان دهنده فکر یک وضع منطقی و نظامی است که به دستگاه وحدت و روح می دهد. طبیعتاً قوانین مدنی نظم عمومی باید استثناء باشند زیرا حقوق مدنی، مربوط به روابط خصوصی است و محدود نمی شود مگر در مواردی که آزادی فردی، موجب اغتشاش و خطری برای نظام و امنیت عمومی باشد.(مرسلی،۱۳۸۹،ص۱۴)
به نظر می رسد منظور از اصل بودن نظم عمومی در حقوق عمومی این است که در موارد مشکوک، موضوع مورد شک مربوط به نظم عمومی خواهد شد و مراد از استثناء بودن نظم عمومی در حقوق خصوصی این است که در موارد مشکوک، موضوع موضوع مورد شک مربوط به نظم عمومی تلقی نخواهد شد.
البته در مورد استثاء بودن نظم عمومی در حقوق خصوصی ایراداتی است چرا که در حقوق خصوصی نیز دسته بندی های مختلفی وجود دارد که در بسیاری از آنها نظم عمومی به عنوان قاعده جلوه گر می شود مانند مقررات حقوق خانواده.
به هر حال، چه نظم عمومی مربوط به حقوق عمومی باشد و چه مربوط به حقوق خصوصی، همین که عمل حقوقی شخصی با مقررات راجع به نظم عمومی برخورد داشته باشد آن عمل حقوقی فاقد اثر خواهد بود.
۱- Capitan
فصل دوم
جایگاه نظم عمومی در نکاح
۲-۱ خواستگاری
خواستگاری یک رسم دیرینه در میان بشر بوده که مطابق فطرت و طبیعت انسان، امری طبیعی و مقدمه ای مهم بر پیمان زناشویی است. در قانون مدنی تعریفی از خواستگاری به میان نیامده است اما با یک دید کلّی نسبت به این موضوع می توان در عرف تعریفی ارائه کرد که آنرا پیشنهاد یا تقاضای زناشویی از طرف مرد به زنی که بتوان با او ازدواج کرد دانست.البته تقاضای ایجاد علقه زناشویی، از جانب زن به مرد دور از تصور نمی تواند باشد. این مسئله در منابع اسلامی نیز مورد توجه قرار گرفته است. چنانچه خداوند در سوره قصص به این مسئله اشاره نموده است: «یکى از آن دو (دختر) گفت: اى پدر! او را استخدام کن؛ زیرا بهترین کسى است که استخدام مى کنى؛ هم نیرومند (و هم) در خور اعتماد است. (شعیب) گفت: من مى خواهم یکى از این دو دختر خود را (که مشاهده مى کنى ) ، به نکاح تو در آورم؛ به این (شرط) که هشت سال براى من کار کنى، و اگر ده سال را تمام گردانى، اختیار با توست و نمى خواهم بر تو سخت گیرم و مرا انشاءالله از درستکاران خواهى یافت . (موسى) گفت: این (قرار داد) ، میان من و تو باشد که هر یک از دو مدت را به انجام رسانیدم، بر من تعدى (روا) نباشد و خدا بر آن چه مى گوییم، وکیل است.»^۱
بر این اساس، خواستگارى دختر یا خانواده دختر از پسر، از نظر شرعى اشکال ندارد؛ «قالَ إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَى ابْنَتَیَّ» . شعیب به موسى گفت: من مى خواهم یکى از دو دخترم را به نکاح تو درآورم. این جمله، خواستگارى خانواده دختر از پسر است و حتى شاید بتوان گفت که قبل از این که این کلام از زبان شعیب صادر شود، جمله از آن دخترش بود که گفت«قالَتْ إِحْداهُما یا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ» این سخن، نوعى پیشنهاد ازدواج، در قالب کنایه بود واز آن جا که شعیب متوجه آن کنایه شد، پیشنهاد ازدواج دخترش با موسى را مطرح کرد.
بنابراین، انجام این امر از نظر شرعى اشکال ندارد؛ ولى باید توجه داشت که دختر شعیب، خودش مستقیماً اقدام به این کار ننمود؛ بلکه از طریق خانواده و پدر، این پیشنهاد صورت گرفت. لازم به تذکر است که گرچه از نظر شرعی این کار مباح است، ولی معمولاً آداب و رسوم مکان ها و زمان های مختلف،مراعات می شود.
- «قالَتْ إِحْداهُما یا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَیْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِیُّ الْأَمِینُ. قالَ إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَى ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ عَلى أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمانِیَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِنْدِکَ وَ ما أُرِیدُ أَنْ أَشُقَّ عَلَیْکَ سَتَجِدُنِی إِنْ شاءَ اللَّهُ مِنَ الصَّالِحِینَ. قالَ ذلِکَ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ أَیَّمَا الْأَجَلَیْنِ قَضَیْتُ فَلا عُدْوانَ عَلَیَّ وَ اللَّهُ عَلى ما نَقُولُ وَکِیلٌ» سوره قصص آیات ۲۶ -۲۷- ۲۸.
در مثال دیگر، در سیره نبوی هم در تاریخ اسلام نقل شده است که در خصوص ازدواج حضرت خدیجه با رسول اکرم(ص)، درخواست ازدواج از جانب حضرت خدیجه اعلام گردید. باید گفت که انجام این امر را از نظر حقوقی نمی توان ممنوع دانست، اما در غالب موارد باید گفت که انجام امر خواستگاری از سوی جنس مذکر صورت می پذیرد که این امر مطابق فطرت و طبیعت موجودات نیز است که در انجام این امر حیوانات هم ازین موضوع مستثنی نیستند. دین مقدس اسلام در مورد خواستگاری برای ازدواج، مردان را مستقیماً مورد خطاب قرار داده است و آنان را برای ازدواج و همسر گزینی سوق داده است که برای نمونه « فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ » (با زنان طیب ازدواج کنید.)( سوره نسا آیه ۳ )
این آیه شریفه بر این رویه فطری و طبیعی صحه گذاشته است و بر این مبنا در قرآن کریم، مردان مخاطب ازدواج واقع شده اند و به طور مستقیم به آنها امر فرموده که نسبت به انتخاب همسر اقدام کنند. در زبان عربی و نیز قرآن کریم در آیه ۲۳۵ سوره بقره به خواستگاری، «خِطبه» اطلاق می کنند: ریشه خِطبه از خَطَب به معنای تکلم و صحبت کردن بین دو نفر می باشد.(محقق داماد۱۳۷۶،ص۲۷) البته مسئله خواستگاری مورد توجه قانونگذار نیز بوده است. خواستگاری از دختری که هنوز به سن قانونی نرسیده از طریق ولی قهری به عنوان کسی که می تواند مصلحت طفل را در نظر بگیرد ، مشروع شناخته شده است. به موجب ماده ۱۰۳۴ قانون مدنی « هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری کرد »
این ماده مشتمل بر دو مبحث است:
۱ـ جواز خواستگاری از زنان خالی از مانع.
۲ـ عدم جواز خواستگاری از زنان دارای مانع.
خواستگاری یا به صورت صریح و بی پرده صورت می گیرد ویا به صورت تعریض و کنایه؛ منظور از صریح بودن، بیان کلامی از سوی مرد و یا خانواده او که به طور مستقیم و صریح دلالت بر تقاضای نکاح اشاره دارد مانند: من می خواهم با شما ازدواج کنم. ولی منظور از تعریض را می توان لفظی دانست که تمایل به ازدواج به صورت غیر مستقیم و کنایه بیان می کنند مانند، من به شما علاقمند هستم. (محقق داماد،۱۳۷۶،ص۲۷)
لازمه خواستگاری مشروع و قانونی، خواستگاری از دختر یا زنی است که ازدواج با او مشروع و قانونی باشد، در این رابطه مرحوم علامه حلّی در کتاب «تذکره الفقها» بدین گونه بیان می دارد که؛
۱ـ جواز خواستگاری از زنی که خالی از موانع نکاح و عدّه است ، چه به صورت تصریح و چه به صورت تعریض
۲ـ حرمت و ممنوعیت خواستگاری از زنان شوهردار، به صورت تصریح و تعریض
۳ـ حرمت و ممنوعیت خواستگاری از زنی که در عدّه رجعیه است، از ناحیه غیر زوج به صورت تصریح و تعریض
۴ـ جواز خواستگاری از زنی که در عدّه سه طلاقه است. از سوی زوج به صورت تعریض، ولی زوج و سایرین به صورت تصریح حق خواستگاری از چنین زنی را ندارند.
۵ـ حرمت و ممنوعیت خواستگاری از زنی که به علت لعان یا علل دیگر در عدّه نه طلاقه است از ناحیه زوج و سایرین تصریحاً و تعریضاً.
۶ـ خواستگاری از زنی که در عدّه طلاق باین است مانند مُختَلِعَه یا زنی که نکاحش فسخ گردیده توسط شوهر به تصریح یا تعریض و توسط سایرین فقط به تعریض جایز است.
۷ـ خواستگاری از زنی که در عدّه وفات است به صورت تعریض جایز و به صورت تصریح ممنوع است. به دلیل آیه شریفه: « وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَهِ النِّساءِ»( یعنی بر شما باکی نیست که خواستگاری آن زنان بروید.) سوره بقره آیه۲۳۵. به موجب روایت معتبر، آیه شریفه فوق در مورد زنانی است که شوهرشان فوت کرده و در عدّه وفات به سر می برند.«علامه حلی به نقل از محقق داماد،۱۳۷۶، صص ۲۷ و ۲۸ »
۲-۱-۱ خواستگاری از زن شوهردار و مطلقه رجعیه
اکثریت مذاهب اسلامی خواستگاری از همسر دیگری را حرام و ممنوع می دانند زیرا که آبرو و ناموس مسلمان همچون جان و مال وی محترم است. البته روا دانستن چنین عمل نا پسندی از لحاظ اجتماعی هم مفاسد زیادی را به دنبال دارد که می توان گفت برخلاف اخلاق حسنه چه در ایران و چه در سایر ملل می باشد. در حقوق اسلامی معروف است که زن مطلقه رجعیه در زمان عدّه در حکم زوجه می باشد از این رو شرع اسلام و قانون حاکم عدّه رجعی را به گونه ای قرار داده تا امکان بازگشت شوهر و استمرار زندگی زناشویی سابق بدون نیاز به عقد جدید فراهم باشد.
۲-۱-۲ خواستگاری از زنی که در عدّه طلاق باین است
در طلاق سوم زوجه، زن به طور موقت بر شوهر قبلی خود حرام می گردد و عقد نکاح بین آنها حرام است جز با وجود محلّل؛ یعنی زن به نکاح مرد دیگری در آید و سپس طلاق بگیرد، آنگاه با شوهر قبلی خود ازدواج کند. خواستگاری از چنین زنی در دوران عدّه به صورت تصریح از سوی هر مردی ( چه شوهر سابق و چه مردان دیگر) منع گردیده و صرفاً به طور تعریض جایز دانسته شده است. دلیل این منع، برگرفته از آیه۲۳۵ سوره بقره^۱ می باشد. البته مفهوم و منطوق آیه، پیرامون عده وفات است ولی فقهای اسلام آن را از این خصوصیت خارج کرده اند. (لطفی،قربانی،۱۳۸۸،ص۷۷)
محقق حلّی در علت جواز خواستگاری از زن صاحب عده طلاق رجعی و عدّه طلاق باین به صورت تصریح گفته است: زیرا در این هنگام زن در حکم زوجه برای شوهرش محسوب می شود (لطفی،قربانی،۱۳۸۸،ص۷۸)
اما اگر قایل به پذیرش این نظر باشیم چرا باید بگوییم که خواستگاری به تعریض صحیح است در حالی که زوجه هنوز هم متصل به زوج سابق خود است؟ در پاسخ باید گفت زن که شوهر، او را سه طلاق کرده است بر شوهر حرام ابدی نمی شود بلکه بر آن مرد حرام موقت است و مادامی که زن سه طلاقه با مرد دیگر ازدواج می کند حرمت موقت برای او از بین می رود و شوهر سابقش می تواند دوباره از او خواستگاری نماید و افراد دیگرمی توانند خواستگاری کنند اما جواز این امر که چرا دیگران این امکان را دارند در موردش توجیه موجهی وجود ندارد.( علامه حلی به نقل از لطفی و قربانی،۱۳۸۸،ص۷۸ )
-۱« وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَهِ النِّساءِ »